“假外资”的掂量
需要着重考虑的是洋外衣被揭开的信用风险。风险一旦发生，“假外资”企业的品牌形象会大打折扣，越是上规模的知名企业越容易陷入社会信任危机和集团诉讼的旋涡而难以自拔
文/钱卫清
前段时间，施恩奶粉爆出丑闻，其所号称的100%进口奶源，被爆料部分来自于山西某奶源基地，紧接着其外资身份被媒体刨根问底，竟发现实际控制人是华人，这让公众和舆论一片哗然。刚刚从三聚氰胺事件中恢复元气的中国乳品行业，也被蒙上一层阴影。抛开该企业利用100%进口奶源标识的行为存在着误导消费者、侵犯消费者知情权不说，为何该企业要披上一件洋外衣？
事实上，和施恩奶粉一样披上洋外衣的中国企业还有许多，其中也不乏标榜民族企业的知名企业。如商务部在解释否决可口可乐并购汇源并非民族保护主义的理由之一是：汇源是外资企业，汇源不是民族品牌。据商务部研究人士称，在“实际利用外商直接投资”账面统计数字中，有1/3左右实际上是回流的“假外资”。
所谓的“假外资”，就是国内的企业、公民和其他组织，为了享受到外商企业所得税的优惠待遇，采用各种方式乔装打扮成外资企业。在实践中比较常见的方式有：境内的某公司把资金调往境外，最常见的就是香港、英属维尔京群岛、开曼群岛等，在境外成立一个公司，然后再以境外公司的名义将资金调回国内，这一进一出，就具有了外资的身份，可以享受外商投资的税收优惠待遇；也有的公民利用留学的机会获得外国国籍，然后再回国设立外商投资企业或收购境内公司；还有的外商与内资企业达成协议，成立中外合资企业，由外商提供外资身份，所有的技术、设备、管理都由中方来操作，外方不参与企业的经营管理，中方给予外资一定的报酬。
道德上的非难并不能发挥建设性的作用，也不能使内资企业放弃“变身术”。一者，有的内资变外资是为了境外上市的需要，具有一定的合理性；二者，即使是纯粹为了政策寻租、避税，也不违反法律强制性规定。恰恰相反，这是在我国外资利用政策、法治环境和国民心理背景下的理性选择。因此，一切都得从外资在我国法律政策下的待遇和国民消费心理说起。我们不妨以“假外资”的身份，以理性人的眼光，掂量掂量其中的利害关系。
“假外资”企业的“超国民待遇”
改革开放以来，为有效吸引外资，国家出台了一系列优惠政策和法律法规，外资企业在税收、土地使用、外汇管理、公共服务甚至司法程序上均享有“超国民待遇”。各地方政府，包括经济特区、沿海开放城市、各地的开发区，在GDP大棒的指挥下，为追逐外资争相制定了更大胆、更激进的优惠政策，令外资企业的招牌更加诱人。外资企业的“超国民待遇”的对立面，便是对内资企业的歧视性待遇。内资企业面对这样被政策扭曲的竞争环境，搭上“假外资”的便车显然比死守划算。
在税收方面，《企业所得税法》出台之前，根据《外商投资企业和外国企业所得税法》，生产性外资企业经营期在10年以上的，从开始获利的年度起可享受“两免三减半”的优惠，对于能源、交通、港口、码头以及其他重要生产性项目可以享受更长免征、减征期限的优惠。广告费等营销支出、工资薪金支出可税前全额扣除。外资企业将税后利润再投资的，可以申请退还再投资部分已缴纳的部分所得税税款。外资企业进口的作为企业出资和生产设备的机器、原材料等也享受税收上的减免。地方上给予外资的某些优惠条件，甚至超出了国家规定的对外资优惠的条件。另外，外资企业还可以顺利地通过价格转移、资本弱化等手段进一步压缩企业所得税。据专家分析，外资企业的税负仅为10%，内资企业的实际税负在23%左右。
《企业所得税法》出台之后，虽然统一了内外资企业的企业所得税税率，但是仍规定了一个5年的过渡期，在过渡期内，外资企业可继续享受原有的税收优惠。而且在所得税之外，许多地方政府在增值税、关税、城市维护建设税等方面也推出了面向外资企业的税收返还、延期缴纳或其他优惠措施。现实中，内外资企业的平等竞争的税收环境尚未真正实现。
在土地使用方面，很多地方政府对外资企业给予了很多优惠，外商投资办厂所获得的地价往往要低于中资企业或市场价格，某些项目甚至在5年内免收土地使用费。虽然近几年来国家土地宏观调控有所加强，地方政府较少公开出台优惠政策，但在实际操作中仍然以各种形式给予外资企业这样那样的优惠。
在外汇管理方面，法律规定外国投资者可以将从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金汇往国外。内资企业披上外资企业的洋外衣后，民营企业家出于对政府信用和法治环境的疑虑，也会选择将国内利润通过合法途径汇往国外，从而保障个人资产安全。
在公共服务上，各地方政府纷纷为外资企业开设绿色通道。外商投资企业能在行政审批等各方面享有简便快捷的公共服务。在用水、用电、用气等社会服务上也能享受大量的优惠。
从司法程序上来看，外资企业不但享有国民待遇，而且享有级别管辖的优越地位。一般而言，级别管辖越高，对于企业权利的保护更有力。在民事诉讼的管辖上，根据法律规定，重大的涉外民商事案件一般由中院一审管辖。而且，在高院管辖的一审民商事案件中，涉外的诉讼标的额较一般诉讼标的额要低很多。如北京高院管辖的第一审民商事案件的诉讼标的额一般在2亿元以上，但涉外、涉港澳台的诉讼标的额只要在1亿元以上。
“假外资”企业的“品牌溢价”
许多国人都有外国品牌消费偏好，总觉得西方的月亮比东方圆。同一件商品，贴上“MADE IN AMERICA”的标签不但可以比贴上“MADE IN CHINA”的标签卖得贵，而且卖得好。这种心理，固然背后有一定的合理因素，但更多的是深层次的不自信与对外资品牌的盲目信任和崇拜。购买施恩奶粉的许多年轻妈妈直言，是冲着该品牌外观包装上标注的100%进口奶源标识，因为她们认为进口的牛奶就一定比国产的牛奶品质要好，更让人信得过。综观整个消费品市场，不仅仅是在乳制品领域，包括家具、食品饮料、服装、化妆品等领域也存在着这种消费心理。在商言商，在海外注册镀层金回来，不但能享有政策和法律的优惠，降低成本，只要不被戳穿，便能迎合消费者偏好，赚取更大的利润，何乐而不为呢？
“假外资”企业的风险
“假外资”企业的风险主要来源有二：其一便是“假戏真做”，不得不接受某些“次国民待遇”；其二，便是被戳穿的信用风险。
外资企业在我国也并非“赢者通吃”，在某些方面也会偶尔遇到“次国民待遇”。一者，根据《外商投资产业指导目录》，某些行业限制或禁止外资的进入。二者，外资企业在注册资本变更、法定代表人变更等公司重大事项上，需要接受外资主管部门的审批。但是，对于前者，综观改革开放以来我国四次对外商投资产业政策的调整，对于外商的限制和禁止的产业范围都在不断缩小。尤其是加入WTO之后，我国先后对有关外资方面的法律进行了大的修改，取消了当地成分、出口创汇、出口实绩等要求，放宽了外商的准入条件，外资也不再局限于高新技术产业和产品出口企业上。其指导思想也从过去的凡是不允许的都是禁止的，转变为凡是不禁止的都是允许的。而且，准入限制可以通过关联内资企业较轻松地进行规避。后者，虽然多了个婆婆的唠叨，但并不会实际造成多大的成本负担。因此，也不用过多考虑。
需要着重考虑的是洋外衣被揭开的信用风险。风险一旦发生，“假外资”企业的品牌形象会大打折扣，越是上规模的知名企业越容易陷入社会信任危机和集团诉讼的旋涡而难以自拔。这一风险会随着政府监管的不断加强，行业竞争的不断加剧，消费者理性消费的张扬，以及越来越难以预防、控制的某些突发事件而放大。
“假外资”何去何从？
随着企业所得税法及其配套规定的实施，以及我国吸引外资政策从招商引资向招商选资的调整，避税型的“假外资”会有较大幅度的减少。但是，如果中国法治环境不能继续改善，内外资企业平等竞争的基础不能继续夯实，国民自信和消费理性不能再上一个台阶，让内资企业能够以“中字”为豪，那么“假外资”还会不断涌现。返璞归真，还有很长一段路要走。
作者为北京大成律师事务所高级合伙人
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