食品药品安全求解
中国食品药品安全问题坏在根上，基本面出的问题，每次都从技术面开方子，这或许是食品、药品安全沉疴医治多年却未见疗效、甚至愈演愈烈的原因
文 本刊记者 马丽 实习生 樊颖
在中国生活需要有多么强大的神经？根据首个民间食品安全网站“掷出窗外”的统计，截至6月28日，2012年6月份中国大陆食品安全问题事件高达160件，这意味着老百姓的神经平均每天遭受5.3次重度刺激。毒大米、毒酱油、毒奶粉、毒酒，在中国再难找到一样没有出过问题的食品种类。每天被各种毒素侵害，还不敢生病，因为指望用来康复的药品很可能是毒胶囊。
2008年三聚氰胺事件爆发，举国震惊，监管部门不敢怠慢，惩罚力度也是前所未有之严厉，甚至加速了中国首部《食品安全法》的出台。所有人期待这是中国食药品安全的转折点，但是随后三年呈井喷状的食药品安全事件无情的表明三聚氰胺事件更现实的意义是为所有食品、药品安全事件树立了模版：企业违法生产——媒体曝光聚焦——监管部门善后，拿少数几个倒霉的厂家和个人开刀，最后不了了之。
立法不完善、监管体制没理顺、执法不力、企业无良，在每一个重大事件被聚焦的时候，都能掀起一场全民大讨论，把事件原因分析的明明白白，出路也掰扯的清清楚楚，似乎食品、药品安全问题在这个案件中就可以终结，直到下一个重大事件来临，才恍然大悟一切还是老样子。这才是真正的问题所在。那么，食品药品安全问题还有没有解决之道？6月6日，《法人》杂志在江西吉安主办的“食品药品安全与法制建设”研讨会对此进行了探讨和回答，与会及后期采访专家的声音无疑值得倾听和反思。
市场被扭曲
每次食品药品安全事故出现，被诟病最多的是监管部门，如果安全问题指望监管才能守得住，也就没什么治愈的希望了。
中国人民大学行政法副教授王贵松在接受《法人》记者采访指出，食品安全问题频仍的首要原因是市场的扭曲，其次是政府监管的乏力甚至腐败问题。当然，市场的扭曲部分也是缘于政府的过度干预。笼统地说加强或者放松政府监管是不适当的。在哪些环节需要放松不该有的政府规制、在哪些环节加强必需的政府规制，这不是食品安全一个领域的问题，需要通盘考虑。
诚信是市场经济的基石，一个正常运转的市场经济，大部分企业都能诚信经营，出问题的只是少数。反观国内市场，尤其是食药品领域，诚信成为稀缺品，某品牌乳制品的员工向《法人》记者表示，自己绝不食用本企业品牌的牛奶，而选择另一个品牌的牛奶。问题是其他品牌的牛奶就可以放心了吗？
用中国首个民间食品安全网站“掷出窗外”创始人吴恒的话说，这是“易粪相食”。每种食品的生产者都清楚自己制作的食品有问题，因此绝对不吃。但问题在于，你可以不喝自己的牛奶，但你无法避免吃有色馒头、有毒大米，使用工业盐制造的酱油，喝亚硝酸盐超标的矿泉水？在再难找到一样没有出过问题的食品种类的国度，总有一样会让你“中枪”。
吴恒说，这不是个别现象，需要反思的是整个群体。我们陷入囚徒困境：只有彼此信任才会有最好的结局，然而大家却都选择了损人利己，看似利己，但当每个人都这么选择的话，这场博弈没有赢家。
这样的境况让胡振南陷入不安，他是江西金顶药业有限公司董事长。工作时，胡振南每次经过办公室二楼都能看到楼梯间“诚信立足，创新致远”八个字，毒胶囊事件曝光后，他更加体会到这句话的分量，任何花里胡哨的口号都不如“诚信”二字来得踏实。在《法人》杂志6月6日主办的“食品药品安全与法制建设研讨会”上，胡振南说：“企业固然要以追求利润为目标，要向自己的股东和员工负责，但所有这一切都必须建立在诚实经营、安全生产的基础之上。”
但是胡振南经常困惑的是：“诚信经营的企业，成本比别人高，在市场上没有竞争优势，反倒是偷工减料，以次充好、以假乱真的生产者赚的盆满钵满，到后来，诚信生产的企业反倒被挤出市场。”其实这就是市场扭曲。市场经济在配置资源方面也有失灵的时候，这时候正需要政府监管的介入，如果此时监管缺位，身处其中的个体逐利便会愈不择手段，结果是“劣币驱逐良币”。
“安全的食品是生产出来的。食品安全的希望在于食品的相关企业，在于市场经济的有效运作。”王贵松指出，“如何恢复市场的资源配置能力、自我治愈能力，可能是当前着重要思考的问题。”
《法人》杂志副总编廖卫华说：“你只有将公众利益放在首位，公众才会将你放在首位。”但是在一个扭曲的市场经济中，很多企业并不认可这个道理。
责任政府未形成
不用找其他国家，国内的香港在食品、药品监管方面就有很多值得内地借鉴的地方。可是把香港的制度照搬过来，内地食品、药品安全问题就能解决了吗？不见得。在“食品药品安全与法制建设研讨会”上，来自香港城市大学中国法与比较法研究中心的研究员王书成博士说，香港食品安全中心的有效运转是以香港所具备的法治政府为制度依托的。
法治政府至少应内涵三个要素：服务政府，公开政府，责任政府。在服务政府、公开政府方面内地政府也存在不足之处，但更致命的不足在于责任政府尚未形成。所谓责任政府是指，对政府未能履行应尽职责的情形要追究政府的法律责任，除非政府可以举证证明所产生的法律后果并非是由自己未履行职责而造成的。
在数以万计的食品、药品安全事件中，肇事企业及其领导人或多或少会受到处罚，碰上民怨难消的事件，企业消亡，责任人被判处死刑的也有之，例如三聚氰胺事件中的三鹿。但是负有失职责任的监管人员却罕有真正承担法律责任的。
今年4月15日，央视节目播出了《胶囊里的秘密》后，一些企业利用工业明胶来制作食用胶囊外壳的地下产业链被揭露了出来， 引起一片民怨沸腾，此事件在药品行业的影响犹如当年食品行业的三聚氰胺事件。可惜的是，社会危害如此巨大的一个事件，却未见有一个监管部门的领导遭受处罚。中国内地食品、药品监管虽然是多头监管，但责任却是清晰的，监管部门从生产到销售各个环节中的失职显而易见。
更严重的是，那些少见的被问责的官员，往往过不了多久就会在另一个领导岗位上复出，有的甚至异地高升。回头看当年的“三鹿事件”，虽然没有失职监管领导受刑事责任追究，但是在原国家质检总局局长李长江引咎辞职后，又有农业部、卫生部、工商总局和食品药品监管局等中央部门8位高官被处以撤职、降级等处分，同时石家庄市委书记、市长等地方多名高官也因此落马，前所未有的问责力度曾让老百姓拍手称快。不过时隔不久，这些被问责的官员又纷纷复出，而且是以规避选拔程序的方式直接复出。
中南财经政法大学廉政研究院院长乔新生教授指出，在日本自杀率比较高的是农林水产大臣，之所以会出现这种情况是因为，一旦发生食品安全事故，农林水产大臣都必须首先承担责任。解决中国食品、药品安全问题的根本办法就在于，强化食品药品监督管理机关工作人员的法律责任，而不是设置所谓的行政许可。
“什么时候我国的食品监管机构负责人都能以自裁的方式承担责任，中国的食品行业才有希望。”乔新生向《法人》记者表示。
监管问题丛生
内地监管模式首要问题是“监管体制未理顺”。中国人民大学法学院副教授王贵松指出：“相关法规在没有理顺监管体制的前提下就制定了，要想获得实效性是有一定难度的。职责不清、职权不定，就会出现乱作为、不作为。以文件的形式调整各部门的职权，缺乏合法性和民主性。”
根据《食品安全法》的相关规定，国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理，县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作，这种监管模式被称为“各管一块、统一协调”。
香港城市大学中国法与比较法研究中心研究员王书成指出，虽然这种监管模式在文本逻辑上具有自洽性，即在法律规范上各个政府部门应该在各自管辖的职权范围履行监管职责，从而防范食物安全方面的问题，但在现实中则容易出现多头与重复执法，或责任推卸而致使出现监管真空等情形。
王书成举例说明：现实中某企业可能存在食物安全方面的问题，但在未建成责任政府的情境下，如果诸多部门履行监管职责，可能由此并不会带来实际的部门利益，那么，由于“各管一块”并不要求其中某个政府部门对整个安全监管负责，这便容易沦落为“怠工履行”的情形，从而出现监管上的真空；相反，如果履行监管职责会给政府部门带来巨大的部门利益，那么“各管一块”又会诱使各个监管部门积极介入乃至扩展至对整个食物安全性问题的监管，进而又容易出现重复执法、多头监管等混乱情形。
“目前的分段监管弊端丛生，需要放在政府机构改革的大背景下进行改革。”王贵松说。
除体制未理顺外，王贵松还指出了监管两方面的问题，一是食品安全标准亟待完善，标准的数量少，制定的时间早，不同标准之间尚需统一。没有标准，就无法监管。二是立法空白仍然存在，相关立法不够完整具体，可操作性不强。例如，保健食品监管的配套法规规章至今没有出台，多数省份也没有制定食品生产加工小作坊和食品摊贩的具体管理办法。
从执法层面来看，也有两大难题增加了监管的难度。王贵松指出，首先是信息难题。要想获得监管的实效性，摆脱“马后炮”的讥讽，就必须要充分收集占有信息，政府需要拓宽信息收集的渠道，需要建立专门的机制在政府职能部门之间实现信息的有效传递和共享。
其次是技术难题，食品安全监管是个技术活，能用肉眼看得出来的问题，消费者自己就能自我防范了。在分段监管中，生产领域由质检部门监管，其技术尚有保障；餐饮消费领域由卫生部门监管，问题不多，其技术也有保障；相对薄弱的就是流通领域，它由工商部门监管，而其人员的配备、技术能力等都是跟不上的，检验检测资源配置不合理，影响了监管工作效率。
“乱世用重典”
在经济学原理上，只有让危害健康者倾家荡产，才能加大危害健康者的成本，消除危害健康者的收益，杜绝让危害健康者得利。财经法律评论员刘兴成表示：“危害健康者得不偿失，才不会继续进行危害健康的行为。让危害健康者倾家荡产，是世界各国治理食品药品安全问题和避免医生滥用职权的经验总结，已经成为普世价值观。”
在食品药品事件处于井喷时期的中国，更需要对违法者严厉处罚。广东深大地律师事务所温贵和律师在“食品药品安全与法制建设研讨会”上发言时指出，我国食药品法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三种，从《食品安全法》、《药品管理法》制度设计来看，我国解决食药品安全问题的思路，主要是运用行政和刑事的国家力量，关于民事责任的条款比例很少。
与民事责任相比，行政责任、刑事责任处罚力度依次加大，理论上更多的适用行政责任、刑事责任对造假者的震慑更大，但由于前述监管体制的弊端，行政监管部门很难对违法者作出及时公正的定性和处罚，这也直接影响了刑事程序的启动。实际上，在海量的造假事件中，真正被追究刑事责任的违法者微乎其微。
以毒胶囊事件为例，刘兴成指出，把工业明胶当食用明胶使用，其责任者应当承担刑事责任。对于在食品中使用工业明胶，一般应当以“生产、销售有毒、有害食品罪”定罪处罚。在药品中使用工业明胶，一般应当以“生产、销售假药罪”定罪处罚。
让中国各界和国际社会大跌眼镜的是，中国的药监部门将有毒胶囊药品定性为劣药。定性劣药和假药的区别是，对劣药的行政处罚，可以罚款了事，危害健康者成本低、收益高，继续危害中国人的健康很划算；对假药的行政处罚，要停产、停业，甚至吊销许可证或资质，足以让危害健康者倾家荡产，再也无法危害中国人的健康。
“定性劣药或假药不仅对行政处罚产生巨大的影响，对刑事处罚也产生直接的影响，因司法机关要将行政机关的处罚结果，作为定罪量刑的主要证据，生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪在量刑上不可同日而语。”刘兴成说。
最被期待的刑事责任和行政责任并不给力，民事责任也很苍白。在西方国家，天价的惩罚性赔偿也能让造假者倾家荡产。而在我国，食药品领域虽有惩罚性赔偿规定，但少得可怜，温贵和介绍，根据《食品安全法》96条的规定，生产不符合食品安全标准的食品消费者除要求赔偿损失外，可以要求的惩罚性赔偿只是支付价款的十倍。
历史地看，中国食品药品安全事件频发是在发展中产生，也将随着发展解决的问题。“美国、日本等都曾经历过这一时期，不同的是这一时期究竟要多长才能走完。如何从国外的已有教训中吸取经验，尽量避免同样的问题在中国发生，如何从我们已有的教训中汲取经验，尽量减少风险的发生，是国家和社会的共同责任。”王贵松说。
中国人要依法愤怒起来
温贵和指出，“没有公众参与的惩罚性赔偿就没有食品安全”。但让人忧心的是，在利用诉讼手段维权方面，公众参与度非常低，大部分民众对自己的权利表现的很漠然。
毒胶囊事件中受害者成千上万，目前只有北京一名许姓消费者针对涉案企业提起了诉讼(北京某基层法院拒绝立案)。在中国几乎每个人都是某种有毒食品的受害者或潜在受害者，但是面对不法商贩，大部分国人无动于衷，仿佛自己真的百毒不侵。
台湾文化部长龙应台在《中国人，你为什么不生气》一文中说：“你今天不生气，不站出来的话，明天，还有我、还有你我的下一代，就要成为沉默的牺牲者、受害人！如果你有种、有良心，你现在就去告诉你的公仆立法委员、告诉卫生署、告诉环保局：“你受够了，你很生气！你一定要很大声地说。”龙应台20年前针对台湾民众说过的话，今天放在大陆同样让人振聋发聩。
“掷出窗外”网站创始人吴恒是一名复旦大学在读研究生，他和他招募的34人“网络团队”，花了一个月，完成了一份中国食品安全问题资料库，被媒体解读为中国首个民间有毒食品报告。他们的经历就是一个从冷漠到觉醒的故事。
在一篇谈及其着手这份调查工作缘由的文字中，吴恒写道：“开始关注中国食品安全问题是从三聚氰胺事件开始的，当时非常震惊，十分生气，但因彼时尚未成家，还没有孩子，所以并不觉得和自己的生活有太大的关系，只是远远的围观。苏丹红、地沟油被曝光时，同样觉得是小概率事件，认为这些有毒食品应该离自己的生活很遥远。直到一天，我读到一则新闻：《多地曝用牛肉膏制造假牛肉 多吃致癌》。那一刻，泪流满面。”
刘兴成指出，每一个国民都有权对食品和药品监管部门作出的不合法、不合理的行政认定进行监督批评，愤怒地提起行政复议和行政诉讼，直到中国的食品和药品监管部门变成中国的FDA(美国食品药品监督管理局Food and Drug Administration)，变成 “中国人民的健康守护神”。
有什么样的国民，就会有什么样的执政党和政府。正像龙应台说的，在一个法治上轨道的国家里，人是有权生气的。一旦中国人依法愤怒起来，中国就离法治国家越来越近。
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